一、我國獨(dú)立董事出現(xiàn)的背景及現(xiàn)狀
為了順應(yīng)海外證券市場上對上市公司的基本要求,我國公司在中國香港、美國上市的公司必須設(shè)立獨(dú)立董事制度,這成為我國上市公司獨(dú)立董事制度的起源。就目前我國上市公司董事會建設(shè)的實(shí)際情況看,我國的獨(dú)立董事制度存在明顯的不足:一方面是董事會職能弱化,內(nèi)部人控制嚴(yán)重;另一方面是總經(jīng)理與董事長職位合二為一,經(jīng)營層占據(jù)董事會大多數(shù)席位,形成經(jīng)營者自己給自己打分的局面。據(jù)調(diào)查,1998年所選的530家中國上市公司中內(nèi)部人控制程度(內(nèi)部董事占董事會人數(shù)之比率)為100%的占樣本數(shù)20.4%,內(nèi)部人控制程度在50%以上的公司占78.2%,董事長與總經(jīng)理一人兼任的占樣本總數(shù)的 47.7%,可以說董事會很大程度上掌握在內(nèi)部人手中。這與同時期英美強(qiáng)勢國家董事會現(xiàn)狀形成鮮明對比。《財(cái)富》美國公司500強(qiáng)中,董事會的平均規(guī)模為 11人,外部董事就達(dá)9人,在這種情況下,中國證監(jiān)會于2001年8月16日發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》要求各境內(nèi)上市公司聘任適當(dāng)人員擔(dān)任獨(dú)立董事,其中至少包括1名會計(jì)專業(yè)人士。在2002年6月30日前,董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨(dú)立董事;2003年6月30日起上市公司董事會成員中至少應(yīng)當(dāng)包括1/3獨(dú)立董事。
同時,《指導(dǎo)意見》對獨(dú)立董事的任職資格做了較為詳細(xì)的規(guī)定:獨(dú)立董事必須具備上市公司運(yùn)作的基本知識,熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則:具有5年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn),其中至少包括1名會計(jì)專業(yè)人員。證監(jiān)會的意圖很明顯,正如史美倫副主席強(qiáng)調(diào)的那樣,在五年之內(nèi)發(fā)展一大批獨(dú)立董事,期望他們在3-5年內(nèi)在公司治理方面產(chǎn)生一定的影響。至此證監(jiān)會規(guī)定的時間表已過,而實(shí)際情況又如何呢?可以借用張維迎教授的一句話來回答:不是在馬背上畫幾條擺到就能制造出斑馬來。
二、獨(dú)立董事制度在本土化過程中暴露出的問題
1.立場問題
對于引進(jìn)獨(dú)立董事的目的,《指導(dǎo)意見》沒有明文規(guī)定,但從《指導(dǎo)意見》第一條規(guī)定獨(dú)立董事的義務(wù)中可以看出,建立獨(dú)立董事制度是為了“維護(hù)公司整體利益,尤其是關(guān)注中、小股東的合法權(quán)益不受傷害”。眾所周知,中國股票市場是典型的為“國有企業(yè)解圍”的圈錢性質(zhì),中國深,滬股市特點(diǎn)是兩個90%,第一,上市公司90%是國有企業(yè);第二,目前經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的證券公司90%是國有的。國有股份(包括國有股和國有法人股)“一股獨(dú)大”是不爭的事實(shí),前段時間理論界和實(shí)物界極力推崇的“國有股減持”方案也因困難重重而偃旗息鼓。在“一股獨(dú)大”局面下,政府或主管部門不可能也不會放棄對公司權(quán)力核心-董事會的干預(yù),內(nèi)部人控制由此產(chǎn)生,證監(jiān)會《指導(dǎo)意見》也就變成一紙空文,獨(dú)立董事更多的自然淪落為大股東在董事會里的代言人,獨(dú)立董事的職能被架空。
2.任免程序不合理
。1)在大股東占絕對優(yōu)勢的情況下,獨(dú)立董事往往由大股東直接指定。我們知道中國自1978年進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革以來,企業(yè)改革主要經(jīng)歷了放權(quán)讓利,承包經(jīng)營,股份制改造以及現(xiàn)代企業(yè)制度等幾個階段,而貫穿于這幾個改革階段的一根主線是政府積極的行政干預(yù),因此上市公司也多是“兩塊牌子,一批人馬”,國家作為第一大股東的地位牢牢不可動搖。大股東不僅擁有獨(dú)立董事的提名權(quán),還擁有決定性的投票權(quán)。雖然《指導(dǎo)意見》第四條第一款規(guī)定,董事會、監(jiān)事會單獨(dú)或者合并擁有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東也有獨(dú)立董事的提名權(quán),但是,如果大股東不同意或者不支持其他股東或者機(jī)構(gòu)的提名,那么根據(jù)大股東在公司的控制地位以及根據(jù)《公司法》規(guī)定的表決權(quán)原則,該候選人就很難出任獨(dú)立董事,也就是說在通常情況下,只有大股東推薦、支持的候選人才有機(jī)會被選為獨(dú)立董事。這樣,獨(dú)立董事的選聘是在大股東或控制股東確定若干獨(dú)立董事候選名單后交由股東大會討論投票,最終的結(jié)果是董事長(總經(jīng)理)欽點(diǎn)的“獨(dú)立董事”穿上了由股東大會授權(quán)通過的合法外衣。由此可見,獨(dú)立董事與董事長或總經(jīng)理等高官的私人關(guān)系是至關(guān)重要的,有時在獨(dú)立董事的任免程序上大可左右乾坤。
(2)小股東的弱勢地位決定了他們搭乘便車的心理和對一些基本權(quán)利(如投票權(quán))的冷漠。在流通股股份分散的情況下,小股東一般不會對選舉報(bào)多大興趣,他們以一種“理智的冷漠”更多的關(guān)注股價(jià)的漲落,股票轉(zhuǎn)手率是英美成熟資本市場的幾十倍。難怪有學(xué)者稱:中國的股市是賭場。指望小股東監(jiān)督任免程序只是幻想,況且管理層或大股東常常通過各種辦法限制小股東的權(quán)利,如限制小股東的投票權(quán);限制小股東通過通訊方式投票等。同時,公眾的民主法制意識欠缺也在某種程度上助長了任免程序的無序。
3.灰色董事
灰色董事是指除供職于董事會而與管理層相聯(lián)系外,還與管理層有著個人的經(jīng)濟(jì)利益上的聯(lián)系的外部董事。獨(dú)立董事與灰色董事同屬外部董事,大多靠私人關(guān)系進(jìn)入董事會,在公司對外披露的信息中常常當(dāng)作獨(dú)立董事來公布。據(jù)對我國當(dāng)前上市公司獨(dú)立董事的統(tǒng)計(jì),截至2001年底已公告聘請或擬聘獨(dú)立董事的上市公司有274家,獨(dú)立董事或其候選人共有511人,其中行業(yè)技術(shù)專家共135人,占26.4%,經(jīng)濟(jì)學(xué)家131人,占25.2%,會計(jì)專業(yè)人士60人,占11.7%,以上統(tǒng)計(jì)表明,目前上市公司需要行業(yè)技術(shù)專家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家和科學(xué)家(大多數(shù)行業(yè)技術(shù)專家是中科院院士)的參謀建議,但更需要獨(dú)立董事在公司治理、資本運(yùn)作、企業(yè)管理與公共和法律關(guān)系等方面提供專業(yè)性指導(dǎo),而經(jīng)濟(jì)學(xué)家和行業(yè)技術(shù)專家的法律和會計(jì)能力并不足,因此很難起到監(jiān)督管理層,制衡董事會的作用。在西方國家,出任獨(dú)立董事的人大多數(shù)是有豐富的企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)的在職或退休的企業(yè)家,以及有過多年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的注冊會計(jì)師和律師。如何解決我國企業(yè)的高速發(fā)展帶來的對獨(dú)立董事的巨大需求與獨(dú)立董事的市場供給的絕對不足而造成的缺口,是我們當(dāng)前的問題所在。
4.制度的沖突
獨(dú)立董事制度產(chǎn)生于20世紀(jì)30年代英美法系國家和地區(qū),這些國家和地區(qū)采用的是決策權(quán)與監(jiān)督權(quán)集中于一身的“一元制”公司治理模式,而我國采用的大陸法系國家與地區(qū)的“二元制”公司治理模式,即在股東大會下設(shè)立董事會和監(jiān)事會,董事會行使決策權(quán)的同時和監(jiān)事會一起行使監(jiān)督權(quán),凡勃倫曾經(jīng)說: “制度必須隨著環(huán)境的變化而變化”,但同時我們要清醒地認(rèn)識到,只有在權(quán)力邊界清晰的條件下才能充分發(fā)揮制度的作用,否則就會出現(xiàn)互相推諉,最終導(dǎo)致無人負(fù)責(zé)的后果。我國企業(yè)制度改革繼承了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的遺產(chǎn)“老三會”:黨委會、職代會、工會;而在改革開放,引進(jìn)國外先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)的實(shí)踐中又大力推廣“新三會”:股東大會、董事會、監(jiān)事會,再加上一個經(jīng)理層?梢赃@么說,我國現(xiàn)在的公司治理體制是東西方管理經(jīng)驗(yàn)精華的雜交體,公司治理結(jié)構(gòu)完善的無可挑剔,但實(shí)際結(jié)果卻讓人跌破眼鏡。中國證監(jiān)會和國家經(jīng)貿(mào)委2002年1月7日發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定:上市公司董事會可以按照股東大會的有關(guān)決議,設(shè)計(jì)戰(zhàn)略,審計(jì),提名,薪酬與考核等專門委員會。在《上市公司治理準(zhǔn)則》第四章中規(guī)定上市公司監(jiān)事會應(yīng)向全體股東負(fù)責(zé)。對公司財(cái)務(wù)及公司董事,經(jīng)理和其他高級管理人員履行職責(zé)的合法合規(guī)性進(jìn)行監(jiān)督,維護(hù)公司即股東的合法權(quán)益。監(jiān)事會的監(jiān)督記錄以及進(jìn)行財(cái)務(wù)或?qū)m?xiàng)檢查的結(jié)果應(yīng)成為對董事,經(jīng)理和其他高級管理人員績效評價(jià)的重要依據(jù)。稍微懂點(diǎn)財(cái)務(wù)和法律的人一眼就可看出《上市公司治理準(zhǔn)則》把監(jiān)督權(quán)同時賦予了董事會和監(jiān)事會,這種雙頭監(jiān)督的結(jié)果可用一個博弈模型來解答:
假定1:獨(dú)立董事與監(jiān)事都是“理性人”;
假定2:行使監(jiān)督權(quán),獨(dú)立董事與監(jiān)事獲得相同的薪酬,薪酬激勵是主要的;
假定3:相對于管理層,獨(dú)立董事與監(jiān)事所知曉的公司信息處于同一水平;
假定4:執(zhí)行監(jiān)事權(quán)帶來的效用為—1(表示行使監(jiān)督全過程中監(jiān)督人時間、精力、心理等上的付出);不執(zhí)行監(jiān)督權(quán)帶來的效用為1(表示不行使監(jiān)督權(quán)而節(jié)省時間、精力、心理等上的付出)
博弈過程如下表:
監(jiān)事
監(jiān)督 不監(jiān)督
獨(dú)立董事 監(jiān)督 (-1,-1) (-1,1)
不監(jiān)督。1,-1) (1,1)
從以上博弈過程我們得到獨(dú)立董事和監(jiān)事最終都會選擇不行使監(jiān)督權(quán),因?yàn)檫@樣的話雙方都最大化了他們的效用。所以,監(jiān)督權(quán)上的沖突自然不自然的造就了一個個“花瓶董事”的現(xiàn)象,這種結(jié)果反過來又進(jìn)一步強(qiáng)化了“內(nèi)部人控制”,與證監(jiān)會的初衷“維護(hù)公司整體利益,尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害”大相徑庭。
5.薪酬支付方式單一,激勵不夠
現(xiàn)代企業(yè)理論的一個核心觀念是,企業(yè)是一系列契約的有機(jī)組合(nexus of incomplete contracts),是人們之間交易產(chǎn)權(quán)的一種方式。企業(yè)制度要解決的是兩個問題,一是激勵機(jī)制問題,二是經(jīng)營者選擇問題,相同的道理,獨(dú)立董事制度也解決激勵問題和選擇問題。證監(jiān)會《指導(dǎo)意見》中提出:上市公司應(yīng)當(dāng)給獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會制定預(yù)案,股東大會審議通過,并在公司的年報(bào)中進(jìn)行披露。除上述津貼外,獨(dú)立董事不應(yīng)該從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員取得額外的位于披露的其他利益。于是獨(dú)立董事的激勵機(jī)制有了依據(jù),但同時又面臨一個如何合理確定獨(dú)立董事津貼的問題。國內(nèi)通行的做法是以年薪加車馬費(fèi)形式支付,把獨(dú)立董事的工作視為一種簡單的交換關(guān)系,顯然這不足調(diào)動獨(dú)立董事工作的積極性,更談不上為企業(yè)高瞻遠(yuǎn)矚、出謀劃策了。有人提出靠聲譽(yù)機(jī)制激勵,對當(dāng)今科學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家占主體的情況下,聲譽(yù)機(jī)制似乎應(yīng)該可以有效的激勵,但問題在于,從長遠(yuǎn)看,現(xiàn)有的獨(dú)立董事主體并不是最佳人員,對于有經(jīng)驗(yàn)但并非名氣很大的會計(jì)成法律專業(yè)人才來說,聲譽(yù)機(jī)制未必可行。獨(dú)立董事津貼設(shè)計(jì)的標(biāo)準(zhǔn)是:有效激勵獨(dú)立董事工作而又不會因?yàn)轭I(lǐng)取津貼而喪失其獨(dú)立性。采取年薪加車馬費(fèi)另加股票期權(quán)的辦法,當(dāng)然獨(dú)立董事的股票期權(quán)方案應(yīng)該不同于執(zhí)行董事和高級管理層的股票期權(quán)方案,實(shí)施股票期權(quán)后對其獨(dú)立性的影響可以通過其他措施來加以消除或削弱,必須說明的事,中國目前上市公司尚不具備實(shí)施股票期權(quán)的條件,但時機(jī)一旦成熟,獨(dú)立董事報(bào)酬實(shí)行津貼與股票期權(quán)相結(jié)合的辦法肯定是一個方向。
三、獨(dú)立董事制度本土化對策
獨(dú)立董事制度產(chǎn)生英美法系的國家和地區(qū),但是即使在其西方發(fā)展得也不是很成熟,如安然事件就是例證。我國引入獨(dú)立董事制度更是一種制度的探索和創(chuàng)新,照搬照抄西方獨(dú)立董事制度的條條框框只會導(dǎo)致我們體制僵化,因此必須結(jié)合中國實(shí)際情況借鑒國外經(jīng)驗(yàn)事實(shí)獨(dú)立董事制度的本土化。
1.積極開展獨(dú)立董事培訓(xùn)工作,成立全國性的獨(dú)立董事協(xié)會,定期對會員進(jìn)行培訓(xùn),全面提高獨(dú)立董事的自身素質(zhì),優(yōu)化知識結(jié)構(gòu)。借鑒律師協(xié)會和注冊會計(jì)師協(xié)會的成功經(jīng)驗(yàn),制定協(xié)會會員規(guī)定、規(guī)章等自律性文件,加強(qiáng)獨(dú)立董事職業(yè)道德建設(shè)。
2.修改與制定法律性文件,確立獨(dú)立董事的法律地位。2001年證監(jiān)會發(fā)布了《指導(dǎo)意見》,臨時的規(guī)定了獨(dú)立董事的一些特權(quán),但是,關(guān)鍵的投票表決權(quán)或否認(rèn)權(quán)卻未涉及,因此在修訂《公司法》、《證券法》時一定要從法律層面明確獨(dú)立董事在上市公司中的法律地位。
3.結(jié)合我國國有企業(yè)改革的實(shí)踐看來,建立現(xiàn)代企業(yè)制度是國企改革的總方向。應(yīng)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)改革,繼續(xù)進(jìn)行國有股減持,逐步實(shí)現(xiàn)全流通,與此同時必須形成一個高度公平的外部市場(如資本市場、產(chǎn)品市場、企業(yè)家市場),尤其是控制權(quán)市場。
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獨(dú)立董事制度的本土化問題及對策
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